二

    如果从1840年鸦片战争算起，中国社会踏入近代已经一百六十多年了；
    如果从1902 年清末修律算起，中国法律制度的现代化也已经一百年有余了。
    百年回望，我们当然有理由为中国社会、为中国的法制而欣慰，从皇帝专制制度、《大清律例》到人民代表大会制度、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》，我们能够清晰的听到历史前进的脚步声。
    但立足当今中国社会的现实，我们的心情也许就不那么乐观。因为：尽管按照近代理念建设的立法体系、司法机构已经基本完善，但近代"法治"的理想却很难说已经大体实现。一个基本的表现是，权力超越法律仍然是弥漫在中国社会中的普遍现象，全社会法律信仰的程度依然很低。以至于让人不得不哀叹：一百年来，从根本上讲，中国依然是"人治"而不是"法治"。回顾百年过去，中国法律走过了艰辛的历程；前瞻未来，中国法治之路依然并不平坦。
    自人类进入加速度发展的时代，对于一个民族、一个国家来说，一百年无论如何都不能算作一段短的时间。因此，不管是纵向和自己的过去比，还是横向和世界其他民族国家相比，人们有理由这么认为：中国百年树法，本来应该更好。
    那问题究竟出在哪里呢？
    中国是一个历史悠久且有着独特法制传统的国度。儒法合流以后的中华法系，是有着自己鲜明民族特色的法律理念和价值标准的。但进入近代以后，在外来法律文化（以西方为主）的影响下，中华法系被迫偏离了自己的轨道而开始转型。百年来中国法制的历史，就是双方博弈的结果，但双方谁也无法战胜谁。外来因素占据了立法领域后，却再也无力向前推进；传统因素虽然退出了立法领域，却仍然实际支配着中国人的法律信仰和法律适用。这样一种独特的"共生"局面，使得中国法律出现了文本法律和现实法律的严重背离以及法律理想和法律现实的二元对立。西方的法律精神和话语已经成为中国立法体系的主流，但它却无法在中国这块土地上扎下根来，只能漂浮在中国的上空。传统法律的体系和话语在形式上已经荡然无存，却仍然顽强而深刻的影响着中国人的生活，并实际主宰着每一个中国人的命运。中外法律文化从来就没有真正融合过，它们以这种奇特的二元对立的形式存在于中国社会当中。百年中国法律的现代化，是在法律文本、法律制度层面移植了西方法律的形式，而在实践层面保留了中国传统法律的内容。两者"脱节""滑轮"却又"共存"的现象，是中国法律迟迟不能实现现代化的主要表现。这譬如：中国引进了西方的技术，仿制了西方的机器，建设了颇有规模的大厂房，却怎么也生产不出成批量的合格产品来。其质量有的时候还不如传统作坊里的产品。这既令西方人大跌眼镜，也令中国人感到不满。这种"有法不依、执法不严、违法不纠"的状况，已经严重伤害了中国人对现代法律的信仰。它对社会危害，也许甚于"无法可依"！
    今天，越来越多的人意识到：外来的法律有其生长、运行的土壤，单纯的移植法律文本和司法机构并不能使它在异质的文化土壤里茁壮成长；同样的，有着悠久而独特历史的中国法律传统也并没有因为中央集权的君主专制制度的灭亡而消失，它变换了形式，依然顽强的附着在新生的制度上并主导了这个制度的灵魂。出现这样一种尴尬状况，原因固然是多方面的。但其中重要的一点，就是没有正确处理本土因素和外来因素在法律现代化过程中的协调和融合问题。对于这一问题的重要性、艰巨性和复杂性的认识不足，是百年来立法者和制度建构者的通病，以至于最后，貌似先进的法律制度为落后的政治制度的粉饰竟成了无奈的动机和选择。因此，我从来认为，中国法律的问题，根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题，而是如何消解中国传统因素和西方因素在中国法律上述两个层面的这种奇特"对立统一"问题。当然这是一个异常复杂而又重大的问题，我本人无力也不打算做出具体的回答。但好在中国法律现代化之初，中国人已经注意到了这个问题。清末修律中绵延数年的"礼法之争"，曾经对这个问题作了较为深入的探讨，回顾并品味这段历史，也许对我们回答这个问题有所启发。尽管这会让我们痛苦的意识到：百年前的一些话题，现在法学家们还在热烈讨论。这在某种程度上是否预示着："我们必须承认 ,在某些方面中国依然如故地站在历史的起点 ,并没有前进"[15]。

 

 

    [1] 《签注视野下的大清刑律草案研究》（2005年中国政法大学法律史专业博士毕业论文）。
    [2] 《都察院奏折》。
    [3] 苏亦工：《明清律典与条例》第344页。
    [4] 《江西签注清单》第164、235条。
    [5] 《两广签注清单》第140条。
    [6] 《湖广签注清单》第145条。
    [7] 《太原：五年查封不了个假军校》，北京日报2005年1月13日第九版文章。
    [8] 清朝灭亡以后，《大清刑律》的内容为中华民国所沿用，但过轻的量刑显然对打击官吏的贪污贿赂及渎职犯罪不利，所以不得不在刑法典之外另立刑事特别法予以较为严厉的惩处，如1914年的《官吏犯赃条例》、1920年的《办赈犯罪惩治暂行条例》、1921年的《官吏犯赃治罪条例》。现行中华人民共和国刑法对贪污罪则按五千元、一万元、五万元、十万元分别量刑，对于贪污数额在十万元以上、情节特别严重的处死刑。这表明，《大清律例》对官员犯罪采取的以赃论罪的方法和严厉打击的思路是有价值的，1907年刑律草案应该予以继承而不是摒弃。
    [9] 但对于特定身份的人犯罪，如故意杀伤皇帝、故意杀尊亲属应处唯一死刑，则是极其个别的例外。
    [10] 《湖广签注清单》第169条。
    [11] 《闽浙签注清单》第164条。
    [12] 《浙江签注清单》第362条。
    [13] 朱勇：《中国法制史》第536-537页。
    [14] 苏亦工：《明清律典与条例》第344-345页。
    [15]《晚清官员的司法独立观》"编者提按"，《比较法研究》2003年4期。