法律是什么？

　　研究法律的确定性问题，首先得回答一个最基本的法理学问题：法律是什么？这个千百年来困扰了无数法学家的问题，至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”，得到的结论是：法律，一套规则。注释：1关于一定范围内社会问题的规则；2由国家（地区）政权制定；3国家强制力保障实行；4可以在司法机构被用作判断案件的根据。国家政权制定的强制性社会规则，这大概是对法律定义的通说了。但这一回答仍然是不完全的，它并没有告诉我们制定法律的依据是什么，法律是如何由一般性规则上升为强制性规则。美国著名法学家霍姆斯则提出，法律是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测。1 这一预测理论隐含了一种怀疑主义法律观，颠覆了人们对法律通常的理解：法律是客观的，是公正的，是公众意志的表达。但正如人们常说的，愿望是美好的，现实是残酷的。法律同样也不是完美的。“恶法亦法”，这不是一个观点或理论，而是一个无法回避的事实。古雅典的五百人陪审团，正是按照少数服从多数的民主原则，“合法”地判处愿意以死捍卫民主的苏格拉底死刑。希特勒的法西斯政权（在德语中，“纳粹”的意思就是指社会与民主）也是通过民主选举“合法”地获得执政权的。在美国总统林肯签署废奴法令前，极度践踏人权的奴隶制度也是以披着“合法”的外衣，在全世界第一部成文宪法的诞生地上堂而皇之的存在着。法律并不是绝对的客观真理，而是各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，2是需要经过不断修正而日臻完善的，是一个从不确定到确定再到不确定的辩证发展过程。在这一过程中，相对静态的法律与动态的社会发展构成了一个永恒的矛盾。法律永远不可能穷尽社会生活的每一个层面，也不可能触及每一个细节，更不可能预见社会发展中将出现的种种问题，也就不可能为人们提供完整、具体的行为预测模型。

　　美国曾经有过这样一个案例，在一个大雪天，一位过路人在经过一户人家的门口时，因为门前的积雪而滑倒了，于是过路人告到法院，认为那户人家没有扫清自家门前的积雪，损害了过往行人的利益，要求予以赔偿。其实，这是一个很简单的案件，“各家自扫门前雪”是一个不成文的惯例，为什么人们对此还会存在争议呢？是法律没有规定吗？也不尽然，法律条文写得很清楚，任何人行使自己的权利时，不得损害他人的权利。法律尽管清楚，但不可能具体到规定公民均有义务扫清自家门家的积雪。对法律存在争议，并不足为奇。同一条法律，十个人就可能有十种不同的理解。如果法律不能清楚地告诉人们能做什么不能做什么，那么该由谁来说呢？由法院来说。

　　在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。3法律，在纠纷产生之前，仅停留在“纸面上”，不可能对社会生活产生直接的影响。在纠纷发生后，人们将纠纷诉诸法院，法官将通过对个案的判决适用法律时，法律才真正走到“台面上”来。然而，判例的影响力并不仅限于此，针对复杂多变的社会关系，相对滞后的法律常常无法被法官引用为判决案件的直接根据，法官必须对法律重新做出解释，以找到解决纠纷的方法，“创造”新的行为预测模式，进而影响人们的行为，推动法律的修订。

　　尽管判例对法律的制定和适用影响巨大，但是我国法律的成文法属性决定了判例不能作为我国法律的直接渊源，不能为司法判决所直接引用。判例法与成文法孰优孰劣？

判例法是什么？

　　比较判例法与成文法，必须先明确判例法的内涵。判例法，不是指简单地根据先前生效判决来对现有案件作出相同或相似判决，而是指普通法系的遵循先例原则 （stare ecisis et non quieta movere） 它包括以下几层意思：第一，类似案件类似处理4，即先例对于后来者具有约束力。遵从先例原则意味着，不能仅仅为了案例有些微小的差异而作出背离先例的裁决或判决。5第二，遵循先例是遵循先例所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则，即先例中的推理（判决理由）。假设A判决的结果X赢Y输，那么，类似的B案件，所要遵循的不是A判决的结果，而是A判决的理由，即X为什么赢。第三，前案与后案存在重要的事差异时，不适用遵循先例原则。对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。6

判例法与成文法的比较分析

　　第一，法律的确定性与可预测性。表面上，少变的成文法比多变的判例，具有更高的稳定性和确定性。实际上，法官在适用成文法时，很难做到尺度的统一。不管法官如何精通法律，如何富有理性，如何标榜无私，他（她）们还是人，不可避免的，他（她）们对法律的理解同样带有感性或理性的“偏见”。对法官来说，有许多考虑因素都超出了司法的范围。在这一点上，我国的法官表现地更为突出，或者说我国法官的司法环境更加恶劣。对于我国法官来说，影响判决的，不仅仅有理论的选择、价值的取向等理性因素，还有人情因素、政治影响、地方主义等非理性（甚至可能是非法的）因素。利用成文法的概括性、伸缩性较强的特点，不同的法官完全可能对同一法律规范做出不同的解释，从而引起人们对法律确定性的怀疑。而在判例制下，遵从先例原则很大程度上限制了法官对法律的任意解释。以故意杀人罪为例，《刑法》第二百三十二条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。但这一规定的幅度是相当大的，从三年的有期徒刑直至死刑。那么，什么情况下，应判十年有期徒刑，什么情况下，又应判死刑呢？法律并没有给出答案，也不可能给出答案。但是，审判必须有答案。假设，在一个妻子因不堪丈夫的虐待而杀死丈夫的案件中，法院认为丈夫的虐待行为给妻子造成了巨大的精神痛苦，致使妻子在杀人时的心理处在极不稳定的状况，无法有效地控制自己行为，而且该行为虽然具有严重违法性，但仍是一种反抗家庭暴力的行为，应属于《刑法》第二百三十二条所规定的“情节较轻的”情节，判处该妻子三年有期徒刑。那么，在下一个父亲因无法忍受儿子长期的家庭虐待愤而杀死儿子的案件中，法官就可以根据前一个案例的归纳原则，判处该父亲相同或相近的刑期。显然，这两个案例都是具有较大法律和伦理争议的案例。如果允许法官根据自己的法律观、道德观作出不同的解释，那么法律的确定性就将受到严重的损害，也将引起人们对类似行为评价和预测的混乱。

　　第二，司法信用成本与程序利益。不可否认，当今我国的法院面临严重的信任危机。“吃完原告吃被告”之类的通俗评语不时在我们耳边回响，显得格外刺耳。司法腐败，已经成了一个无法回避的问题。其中，一个重要的原因就是判决的不统一。经常可以看到，针对类似的案件，下级法院和上级法院的判决不一致，不同地方的法院的判决不一致，甚至同一法院的判决也有不一致的状况出现。这给公众造成了极大的困惑，究竟该相信谁的判决呢，似乎每个判决都有其正当的理由。当公众无法判断时，他们自然地选择怀疑，怀疑 “天下法官一般黑”。与成文法不同，遵从先例是一种有助于确保同样的案件同样处理的方法，不这么做可能会例判决难以为人接受，从而不利于有效解决争执。7 对现在的案件作出相近的判决。判例制相对统一了相同或相近案件的判决标准，很大程度上限制了法官的自由裁量权，维护了司法的统一性和权威性。

　　第三，直接成本——司法的效率问题。如每个案件都当作初见案件处理，法院的负担就会加重，上诉将大量增加。法院得重新听取和思考赞成与反对各个规则的所有理由。我国的司法现状正是如此，一个简单的民事案件可能要耗费一个月左右的时间进行审理，当然这里有程序方面的原因，但更多的是法官在审查事实和选择适用法律规则上花费了太多的时间。当案件显然可归入先例之列时，法院依先例处理，将节省时间和金钱，而且这还会促使人们和解。8

　　第四，成文法的局限性。我国法律最大的弊病就是粗糙，过于原则化。制定法经常支离破碎，考虑不周并且不公正，因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定、并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。9在一些新的法律领域，判例的作用更加明显。例如，近两年来出现的网络虚拟财产纠纷，法律在该领域里几乎是一片空白，却有了类似的判例。许多律师、学者都呼吁制定相关的法律规范，但法官不能等待新的法律制定出来后，才对案件做出判决。如果法官能够引用先前的判例，也就不会出现这种尴尬的局面。

判例制在中国，水土不服？——分析反对判例制的理由

　　许多学者认为，判例制不适合我国的土壤。关于判例制在我国水土不服的“病因”诊断和评析如下：

　　第一，从立法程序来看，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创造法律。但是，在民主社会里，创制法律应该是立法机关的事。法律应当由人民自己决定；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法，而不是由法官决定。法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。10

　　以上观点，强调了依照民主程序，让人民制定法律的必要性。然而，事实上，多数人的决定可能是民主，也可能是暴政。最近全球热映的电影《星球大战 3：西斯的反击》里就有这样一个场景，银河议会以民主表决的方式，通过了使邪恶的西斯首领成为皇帝的法律，从而使民主走向了专制。这并不仅仅存在于科幻电影里。现实世界里，美国总统布什发动了造成平民大量伤亡的伊拉克战争，也是通过民主表决的方法获得了美国国会的战争授权的。因此，立法机关制定的法律不一定就是公正的，也不可能是完美的。所谓的由人民决定法律的创制，只能是一种设想，而不可能完全实现。很多时候，法律不能告诉人们什么是“法”，而恰恰是判例告诉了人们什么是法。中央电视台的法制节目“今日说法”就很能说明这个问题。在节目的案例播出之前，案例所涉及的法律早已由立法机关制定、公布、实施，但人们仍然无法真正理解，而通过具体的案例，许多原本不熟悉法律的人，都轻易地明白了当自己面临类似情况时应该怎么做。可见，立法机关造法，并不如神话般完美，法官造法，也不像人驯犬般粗暴。

　　第二，从法律传统来看，我国没有普通法意义上的判例法传统。11在古代，我国的成文法律相当发达，判例仅起到一种辅助作用，即“以例辅律”。到了近代，我国以欧洲大陆的法律为蓝本，进行大规模的法律移植，根据大陆法系的传统，判例不能被视之为法律的渊源。

　　在尊重传统方面，我国人与英国人有些相似，区别在于英国人是旧瓶装新酒，保留传统的外壳，赋予新的内容，例如君主立宪制和遵从先例；我国人则是不加辨析地将祖先的话视为天经地义，拒绝改革，例如儒家学说和拒绝承认判例的法律效力。传统，当然应尊重，但不是无条件的。我国古代的“以例辅律”制度对于现代我国的法律体系又有多少意义呢？要知道，现在我国的法律基本上是从西方移植过来的，而古代的法律基本上已经找不到什么痕迹了。至于我国属于或接近大陆法系的观点，更是值得商椎。在解放前，国民党政府大量引进大陆法系国家的法律，制订了“六法全书”，可以说，解放前的大陆与现在的台湾，属于大陆法系。但现在大陆的法律体系，情况与解放前相比，已经发生了很大的变化，已经很难界定究竟属于何种法系了。因为我们现行的法律体系主要是在改革开放以来，重新移植西方法律，在结合本土的司法实践而形成的。既有引进大陆法系国家的法律，例如物权法理论，也有引进英美法系国家的法律，例如对抗制、陪审制，还有受到了前苏联法律制度的影响，如检察院。与其说我国没有普通法意义上的判例法传统，不如说我国没有完整的法律传统，或者说我国的法律传统是混和的。另外，在当今世界两大法系相互借鉴、吸收、移植的大背景下，还要格守判例不能成为法律渊源的准则，就好像金庸武侠小说里那些门户之见极深的正道领袖一样，有些迂腐了。

　　第三，从法官素质来看，从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则；即使某些判决具有理由与权威，但一般法官能否从中抽象出一般规则， 12还不无疑问。诚然，我国法官的整体水平还不够高，但如果总是以外部环境不具备而拒绝改革，那么环境可能永远不会改变。引入判例制度的另一个重要意义就是判例制有助于完善法官职业：1、判例制促成了法官在守成中的社会进化。无论是成文法国家的法官，还是普通法国家的法官，都是守成的。成文法国家的法官相对来说，还要更为保守，因为法官在社会进化中起着相当次要的作用，因为决定法律产出的，不是法官，而是议会。但在判普通法国家，却有所不同。一方面，法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等，完成了经验的积累和规则的连续性；另一方面，法官通过创立新的先例，稳步推动了社会的前进 ——它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡；也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。2、判例制让法官学会平衡利益。纠纷起因于利益的失衡与冲突，法官的任务就是重新平衡利益，消除冲突。这就需要法官既保持冷静，又富于敏思。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静，而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话，那么，这两者的结合，就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。13

　　第四，我国有大量的司法解释，能够弥补成文法的局限，不需要再引入判例制。我国的司法解释之多之广，大概是世界第一了。在我国法律体系还不完善，法律规范过于粗糙的情况下，司法解释确实在很大程度上弥补了成文法的不足，但其弊病也是显而易见的。与判例制的“法官造法”相比，最高法院或最高检察院制定司法解释实际上与立法机关制定法律无异。糟糕的是，司法解释的制定程序，严重违反了民主程序，仅由十几个审委会成员，就决定了将对十几亿人发生普遍效力的司法解释的产生，而且，由于是最高司法机关制定的，它的错误无法如判例一样通过上诉制度得到纠正。有学者提出，如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。14这个看似合理的司法解释改良方案，实际上正是判例制的遵循先例原则，因为遵循先例指的就是遵循先例中的判决理由。

建立选择性判例制的构想

　　判例制有其优点，也有其缺点，它与成文法并不是水火不容的，有助于维护成文法的确定性和可预测性及司法的统一性和权威性。当然，作为舶来品，在某些方面，判例制与我国的法律制度确实有不适应的地方。如何选择呢？像鲁讯先生说的那样，“拿来主义”，取我所需，弃我所不需：

　　一、筑基——改革法学教育体系，推行案例教学法。我国现行的法学教育体系基本上是大陆法系的“法学家”培养模式，但在教学实践中存在诸多弊病。但这一传统的教学方法，在今天的社会遇到了新的挑战。一方面，社会需要大量实务性的法律人才，法学院的毕业生们常常感觉到学无以致用，理论与实践严重脱节。另一方面，司法统一考试制度开始实施，而法学院毕业生的通过率令人担忧。许多接受理论的法学教育优秀的法学院本科生，甚至一些研究生，却无法通过司法统一考试，不能不让我们重新审视我们的法学教育体系。判例制的实行，不仅需要大量典型的先例的积累，还需要掌握先例识别、分析、运用的法律人才。英美国家的案例教学法，对于我国的法学教育具有借鉴意义。法学院教师通过评析经典案例入手，与学生展开交互式讨论，鼓励学生自己分析、研究案例，既能使学生更好地理解深奥的法学理论，又能培养学生良好的案例分析能力和辩论能力。

　　二、建房——构建选择性判例制。第一，通过立法，确认判例在某些情况下具有法律效力，明确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。第二，整理、编篆判例。由法院、检察院、律师事务所、法学院校共同合作，对典型的案例进行整理，分类，评析，并向全社会公布，作为学术研究、司法实践的参考和指导。第三，筛选、审核判例。最高人民法院和各省高级人民法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员会，按照司法解释的制定程序进行审核。审核通过的判例在主要报纸上，向全社会公布。公布的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用遵循先例原则。