(二)民事之诉含义
在现代学术史上,人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过,笔者认为,对于“诉”应作如下理解:(1)“诉”可为动词,可称为“诉讼”,比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”,其中“诉”即为动词。
(2)“诉”可为名词,例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时,比如提起“诉”与提起“诉讼”,两者的含义基本相同。可以说,作名词时,“诉”即“案件”之义,一个“诉”即一个“案件”,譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。
若从名词的角度来界定“诉”,则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。对此,具体阐释如下:
1.“诉”依其本质来看,是请求法院给予诉讼救济。
诉是原告提起的,提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体(法)主张,所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”,诉权是向法院行使的请求权,并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权,诉权所体现的是国民(当事人)和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。
可见,在民事纠纷解决领域,“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式,即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益,从而区别于请求“私力救济”和“社会救济”。
2.“诉”是特定原告针对特定被告提起的。
首先,诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志,只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序,“无诉则无民事诉讼程序”(Ohne Klagedein Zivilproze)。法院等不得代替当事人提起诉讼,否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下,原告即民事实体争议的主体,为实质意义上的原告。但是,在法律允许诉讼担当的情形中,为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益,第三人作为原告(形式意义上的当事人)提起“诉”,这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。
其次,在“诉”中,起诉人和应诉人均须是“特定”的,即原告和被告均须具体的或明确的,这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。与立法机关和行政机关不同,诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正及时地裁判个案纠纷,主要特征是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决,以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。
再次,在“诉”中,原告与被告处于相互对立状态。即是说,原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状态,由此而决定了在诉讼中,存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势(双方对立主义)。可见,“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件(所以“起诉”启动的是争讼程序而不是非讼程序)。 正因为如此,对审性是民事争讼程序的本质属性之一,在制度上体现为对审原则(两造审理原则)。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权,就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论,在此基础上法院才得作出判决。
3.特定的实体(法)主张,构成诉、诉权和诉讼标的(或诉讼请求)之实体内容。
特定的实体(法)主张,即原告获得实体(法)上的具体法律地位或效果的主张,例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体(法)主张亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”,是因为诉和诉讼标的中有关实体(法)上的具体地位或具体效果存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。
原告提出的实体(法)主张须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。从“可诉性”或“可司法性”(justiciability)的角度来说,必须是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的事项,才具有可诉性,即能够以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。