在一般情形中,实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权,使既存的法律关系发生变更或消灭,例如,权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销,无须通过诉讼来解除或撤销。但是,如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提起诉讼,法院做出判决确认解除或变更的,此判决为形成判决。然而,此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间,而不及于其他第三人,即“无广泛效力的形成之诉”,所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。
真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉,其判决的形成力不仅及于当事人双方,而且还及于其他第三人,即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼(离婚之诉、撤销收养之诉等)、社团关系的公司诉讼(公司股东会决议撤销之诉等)等。这种诉讼中,关涉人类社会生活基本的身份关系,涉及众多人的利害关系,所以在大陆法系被作为涉及公益之诉。
有学者认为,可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉,如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉,如撤销法院调解之诉、再审之诉(撤销原判决等)、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。但是,笔者认为,程序法上的形成之诉并非独立之诉。
形成之诉与给付之诉、确认之诉相比,具有两大特点:(1)法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形,才可提起。由于形成之诉涉及公益,形成判决具有对世的广泛效力,所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的,而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定,并不普遍,法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉(即形成之诉明定原则),当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性,还表现在法律往往对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定,例如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方,所以岳母不得为原告而以女婿为被告,因其女儿被虐待而提起离婚之诉。(2)现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议,争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更,原告提起形成之诉的目的是,利用法院判决将现在的法律关系予以变更。
同时具备法定性和现实性条件的,就具有提起形成之诉的诉的利益。但是,形成之诉进行中,由于情事发生了变化,以致于没有继续进行诉讼的必要,此时诉的利益消失了。这里的“没有必要”是指(1)即使取得形成判决,也没有实际意义。例如,离婚案件一方当事人死亡,当事人之间的婚姻关系即自然消失,诉讼继续进行已无实际意义,诉讼应予终结。(2)作出形成判决之前,法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化,例如,离婚诉讼进行中,在诉讼外已经离了婚,法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。
在形成之诉中,原告胜诉的,即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求,此判决为形成判决。形成判决确定时,已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但是,原告败诉的,即法院否认原告变更的请求,实际上法院判决维持民事实体法律关系的现状,所以此判决是确认判决。
四、诉的合并与变更
(一)诉的合并
大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为:诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。事实上,还存在着基于这两种基本种类之上的诉的主客观合并情形,比如普通共同诉讼等。
“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意,与“既判力的主观范围”的“主观”的含义相同,日本学者三月章认为,这是一种不很妥当的译法。 诉的主观合并是从当事人的角度来看,诉的合并形态。