笔者认为,诉的主观预备合并在实际生活中有其必要性,在诉讼上可以保护原告的合法权益,亦可节省当事人和法院的资源,也可避免裁判的不统一,所以应当肯定其合理性和合法性。但是,对于其中的弊端也应当予以注意和补正,尚须进一步探讨。如果我国立法上和实务中承认主观预备合并之诉,那么还必须就下面一些问题进行深入细致的探讨:先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间以及其与对方当事人之间的关系,以及如何矫正否定说所述的弊端等。
2.诉的客观合并
(1)诉的客观合并之含义及要件
一般认为,诉的客观合并,是指在同一诉讼程序中,同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并,与诉的主观合并相同,可能发生在提起诉讼之时,也可能发生于诉讼进行中。后一种情形属于诉的追加中诉讼标的之追加,因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。
诉的客观合并虽然具有多种好处,但是如果不加以限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个纠纷,有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延,甚至违反民事诉讼原理。因此,许多国家规定了诉的合并的合法要件。但是,我国却没有规定了诉的合并的合法要件,这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞,应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。
诉的客观合并除了具备一般的起诉要件和诉讼要件之外,还应当具备一些特别诉讼要件,主要有:
其一,几个诉讼标的必须由同一原告(包括反诉原告)向同一被告(包括反诉被告)在同一诉讼程序中提出。
其二,受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权,属于其他法院专属管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权,而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。
其三,合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性,则非必要要件。如果原诉是适用简易诉讼程序之诉,被合并的诉是适用通常诉讼程序之诉,有的国家和地区的民事诉讼法规定,经过当事人合意被合并的诉适用简易诉讼程序的,则允许诉的合并。
有些国家还要求诉的客观合并必须符合法律无禁止合并的规定。比如,《德国民事诉讼法》第610条第2款规定:“他种诉讼不得与这些诉讼(这些诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注)合并,特别是不得提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。
此外,如果是因(诉讼系属后)追加而发生诉的客观合并,那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此,许多国家法律规定,诉的追加必须经过被告的同意,旨在合理保护被告。同时,为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行,法院也可不许可诉的追加。
诉的合并要件一般属于法院职权调查事项。但是,对于为保护被告的防御权及利益而设的要件,如需要被告同意的要件,一般属于当事人主张的责问事项,即只有当事人提出了异议法院才审查的事项,并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的,也可将已合并之诉予以分离,分别审判。
(2)诉的客观合并之种类
大陆法系民事诉讼中,诉的客观合并有:单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不同的诉讼标的理论决定了诉的客观合并种类的不同及各自不同的含义。如今,德国几乎不再将竞合合并作为合并的类型,一般情形是仅列单纯合并和预备合并,也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种,其原因系采取新诉讼标的理论。在日本,虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说,但是实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论,与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并,却不再将竞合合并作为单独的合并种类,或将其归入选择合并。对于诉的客观合并类型,理论上探讨得不多,实务中似乎仅承认单纯合并。